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詐欺的に取得されたDNA型情報に基づく鑑定書の証拠能力が否定された事例

 問題となった鑑定書について、東京高裁平成28年8月23日判決は、「平成27年1月28日,荒川河川敷沿いの甲の曝気施設付近にテントを張って生活していた被告人のところに,埼玉県警察本部所属の警察官であるA及び同Bが赴き,被告人から話を聞きたいと述べた上,荒川河川事務所から入手した資料を見せるなどしながら, 周辺のホームレスについての話をし,その際,被告人に持参した紙コップで温かいお茶を勧め,被告人が飲んだ後,DNA採取目的を秘し,そのコップを廃棄するとしてAが回収したこと,その様子をBが撮影していたこと,被告人が使用した上記紙コップからDNAを採取し,その資料を基に原判示第1の事実にかかる被告人の逮捕状が請求されたこと,その逮捕後の平成27年2月12 日に被告人が口腔内細胞を任意提出し,それについてDNA鑑定をした鑑定書が本件鑑定書である。 」としています。

 同判例は、以下のとおり判示して、鑑定書の証拠能力を否定しました。

「被告人は,・・・ 相手がホームレスの話しかしなかったので,国交省の人間だと思い込み,勧められるままに紙コップを手にしてお茶を飲み,被告人が飲んだ後,DNA採取目的を秘し,そのコップを廃棄するとしてAが回収したものと認められる。そうすると,本件においては,Aらは,Aらが警察官であると認識していたとすれば,そもそもお茶を飲んだりしなかった被告人にお茶を飲ませ,使用した紙コップはAらによってそのまま廃棄されるものと思い込んでいたと認められる被告人の錯誤に基づいて,紙コップを回収したことが明らかである。 」

「強制処分であるか否かの基準となる個人の意思の制圧が,文字どおり,現実に相手方の反対意思を制圧することまで要求するものなのかどうかが問題となるが,当事者が認識しない間に行う捜査について,本人が知れば当然拒否すると考えられる場合に,そのように合理的に推認される当事者の意思に反してその人の重要な権利・利益を奪うのも,現実に表明された当事者の反対意思を制圧して同様のことを行うのと,価値的には何ら変わらないというべきであるから,合理的に推認される当事者の意思に反する場合も個人の意思を制圧する場合に該当するというべきである(最高裁判所平成21年9月28日第3小法廷決定参照)。したがって,本件警察官らの行為は,被告人の意思を制 圧して行われたものと認めるのが相当である。」

「相手方の意思に反するというだけでは,直ちに強制処分であるとまではいえず,法定の強制処分を要求する必要があると評価すべき重要な権利・利益に対する侵害ないし制約を伴う場合にはじめて,強制処分に該当するというべきであると解される。本件においては,警察官らが被告人から唾液を採取しようとしたのは,唾液に含まれるDNAを入手し鑑定することによって被告人のDNA型を明らかにし,これを,・・・DNA型記録確認通知書に記載された,合計11件の窃盗被疑事件の遺留鑑定資料から検出されたDNA型と比較することにより,被告人がこれら窃盗被疑事件の犯人であるかどうかを見極める決定的な証拠を入手するためである。警察官らの捜査目的がこのような個人識別のためのDNAの採取にある場合には,本件警察官らが行った行為は,なんら被告人の身体に傷害を負わせるようなものではなく,強制力を用いたりしたわけではなかったといっても,DNAを含む唾液を警察官らによってむやみに採取されない利益(個人識別情報であるDNA型をむやみに捜査機関によって認識されない利益)は,強制処分を要求して保護すべき重要な利益であると解するのが相当である。以上の検討によれば,前記のとおりの強制処分のメルクマールに照らすと,本件警察官らの行為が任意処分の範疇にとどまるとした原判決の判断は是認することができず,本件捜査方法は,強制処分に当たるというべきであり,令状によることなく身柄を拘束されていない被告人からその黙示の意思に反して唾液を取得した本件警察官らの行為は,違法といわざるを得ない。」

「本件捜査方法は,DNA型という個人識別情報を明らかにするため,身柄を拘束されておらずAらが警察官であることも認識していない被告人に対し,紙コップを手渡してお茶を飲むように勧め,そのまま廃棄されるものと考えた被告人から同コップを回収し,唾液を採取するというものであるところ,本件捜査方法は,上司とも相談の上,最初から令状主義を潜脱する目的で採用されたものであることが明らかである上,・・・,Aにおいて,本件捜査方法を採用したことを合理化するため,原審公判において真実に反する供述,信用することのできない供述を重ねているという事情も認められる。したがって,本件警察官らの行為は,・・・なんら被告人の身体に傷害を負わせるようなものではなく,強制力を用いたりしたわけではないといっても,本件警察官らの行為及びこれに 引き続く一連の手続には,令状主義の精神を没却する重大な違法があり,本件鑑定書を証拠として許容することは将来における違法捜査抑制の見地から相当でないというべきであるから,本件鑑定書については,違法収集証拠としてその証拠能力を否定すべきである。」




物品運送人の荷受人に対する損害賠償責任

 最高裁昭和44年10月17日判決は、運送人の責任について、運送契約の債務不履行に基づく損害賠償請求権と不法行為に基づく損害賠償請求権は競合する旨判示しており、債務不履行責任について改正商法が、損害賠償額の定額化(576条)、高価品の特則(577条)、運送人の損害賠償責任の消滅(584条、585条)等が不法行為責任を追及することにより、意味を有さないことになります。

 そこで、改正商法587条は、上記のような運送人の責任についての規定を不法行為責任の場合にも準用する旨定めました。

 自ら運送契約を締結していない荷受人が運送人に対して損害賠償請求する場合については、最高裁平成10年4月30日判決が、「荷受人も、少なくとも宅配便によって荷物が運送されることを容認していたなどの事情が存するときは、信義則上、責任限度額を超えて運送人に対して損害の賠償を求めることは許されない」と判示していることを踏まえ、荷受人にも587条の適用を認めつつ、「荷受人があらかじめ荷送人の委託による運送を拒んでいたにもかかわらず荷送人から運送を引き受けた運送人の荷受人に対する責任」を追及する場合には、適用を除外することとされています。

<改正商法>

(損害賠償の額)

第五百七十六条 運送品の滅失又は損傷の場合における損害賠償の額は、その引渡しがされるべき地及び時における運送品の市場価格(取引所の相場がある物品については、その相場)によって定める。ただし、市場価格がないときは、その地及び時における同種類で同一の品質の物品の正常な価格によって定める。

2 運送品の滅失又は損傷のために支払うことを要しなくなった運送賃その他の費用は、前項の損害賠償の額から控除する。

3 前二項の規定は、運送人の故意又は重大な過失によって運送品の滅失又は損傷が生じたときは、適用しない。

(高価品の特則)

第五百七十七条 貨幣、有価証券その他の高価品については、荷送人が運送を委託するに当たりその種類及び価額を通知した場合を除き、運送人は、その滅失、損傷又は延着について損害賠償の責任を負わない。

2 前項の規定は、次に掲げる場合には、適用しない。

一 物品運送契約の締結の当時、運送品が高価品であることを運送人が知っていたとき。

二 運送人の故意又は重大な過失によって高価品の滅失、損傷又は延着が生じたとき。

(運送人の責任の消滅)

第五百八十四条 運送品の損傷又は一部滅失についての運送人の責任は、荷受人が異議をとどめないで運送品を受け取ったときは、消滅する。ただし、運送品に直ちに発見することができない損傷又は一部滅失があった場合において、荷受人が引渡しの日から二週間以内に運送人に対してその旨の通知を発したときは、この限りでない。

2 前項の規定は、運送品の引渡しの当時、運送人がその運送品に損傷又は一部滅失があることを知っていたときは、適用しない。

3 運送人が更に第三者に対して運送を委託した場合において、荷受人が第一項ただし書の期間内に運送人に対して同項ただし書の通知を発したときは、運送人に対する第三者の責任に係る同項ただし書の期間は、運送人が当該通知を受けた日から二週間を経過する日まで延長されたものとみなす。

第五百八十五条 運送品の滅失等についての運送人の責任は、運送品の引渡しがされた日(運送品の全部滅失の場合にあっては、その引渡しがされるべき日)から一年以内に裁判上の請求がされないときは、消滅する。

2 前項の期間は、運送品の滅失等による損害が発生した後に限り、合意により、延長することができる。

3 運送人が更に第三者に対して運送を委託した場合において、運送人が第一項の期間内に損害を賠償し又は裁判上の請求をされたときは、運送人に対する第三者の責任に係る同項の期間は、運送人が損害を賠償し又は裁判上の請求をされた日から三箇月を経過する日まで延長されたものとみなす。

(運送人の不法行為責任)

第五百八十七条 第五百七十六条、第五百七十七条、第五百八十四条及び第五百八十五条の規定は、運送品の滅失等についての運送人の荷送人又は荷受人に対する不法行為による損害賠償の責任について準用する。ただし、荷受人があらかじめ荷送人の委託による運送を拒んでいたにもかかわらず荷送人から運送を引き受けた運送人の荷受人に対する責任については、この限りでない。

(運送人の被用者の不法行為責任)

第五百八十八条 前条の規定により運送品の滅失等についての運送人の損害賠償の責任が免除され、又は軽減される場合には、その責任が免除され、又は軽減される限度において、その運送品の滅失等についての運送人の被用者の荷送人又は荷受人に対する不法行為による損害賠償の責任も、免除され、又は軽減される。

2 前項の規定は、運送人の被用者の故意又は重大な過失によって運送品の滅失等が生じたときは、適用しない。




航空運送の対象とドローン

 平成30年商法改正により、運送・海商関係の改正がなされ、平成31年4月1日から施行されました。

 諮問では、「商法制定以来の社会・経済情勢の変化への対応、荷主、運送人その他の運送関係者間の合理的な利害の調整、海商法制に関する世界的な動向への対応の観点から、商法等のうち運送・海商関係を中心とした規定の見直しを行う必要があると思われるので、その要綱を示されたい。」とあります(なお商法の制定は120年前の明治32年(1899年)です。)。

 旧商法では、国内運送について陸上運送及び海上運送についての規定はありましたが、航空運送についての規定がなかったことから、商法改正により航空運送について定めています。

 航空運送の対象となる「航空機」について、航空法2条1項に規定する航空機、すなわち、人が乗って航空の用に供することが飛行機、回転翼航空機、滑空機及び飛行船を指し、ドローン等の無人航空機を含めないことが明示されています(商法569条4号)。

 現段階では、商法上の営業形態や契約類型として規律することは相当とはいえないことが理由だと考えられます。




訴訟行為と信義則

 民事訴訟法2条は、公正迅速な訴訟進行に努める裁判所の責務に加え、信義に従い誠実に民事訴訟を追行する当事者の責務、いわゆる当事者の訴訟行為についての信義誠実訴訟追行義務を定めています。

 具体的に信義則違反とされる訴訟行為は、訴訟上の権能の濫用の禁止、訴訟上の禁反言、訴訟上の権能の失効、訴訟状態の不当形成の排除に分類して議論されています(個人的には、一般条項である信義則の適用場面を類型化して議論することに違和感を受験生時代からもっています。)。

 当事者は行為規範として信義に従って誠実に訴訟行為をしなければならず、また、裁判所は、信義則に違反する訴訟行為について却下するか、訴訟行為本来の効力を否定することになります。




危険負担の履行拒絶権構成

 改正民法では、危険負担の法的効果として、債権者の債務の消滅(当然消滅構成)ではなく、反対給付についての履行拒絶の抗弁権を定めています(536条1項)。

 一方の給付が滅失・毀損した場合でも、反対債務は消滅せず、相手方から反対債務の履行を求められた場合に履行拒絶ができるのみということになります。

 解除されない限りは、反対債務は存続することから、反対債務をすでに履行している場合の返還の根拠については条文上明確でないことは確かです。

 履行拒絶権が永久的な抗弁であり請求棄却判決が導かれることから、不当利得返還請求権を肯定する見解も有力となっていますが、債権の最低限の効力として説明されてきた「給付保持力」のない債権を民法上認めることになるという指摘もあります。

 改正民法では、解除権行使の要件として債務者の帰責事由は不要とされたことから、当事者双方の責めに帰さない事由による履行不能の場合には、民法542条の無催告解除を主張することができ、債務の消滅と原状回復義務が発生するという意味では、非常に明確です。




五十嵐禎人・岡田幸之編「刑事精神鑑定ハンドブック」(中山書店)

 中山書店から出されました(中山書店ホームページ)。

 中山書店からは,「刑事事件と精神鑑定」が出ていましたが,やや古くなり使いづらい印象を持っていました。

 この分野で著名な医師,元裁判官,検察官,弁護士などが執筆しており,責任能力が問題となる事案で,まず参照するべき文献として適切という印象を持ちました。




全過程の取調べ可視化の例外事由への対応

 平成31年6月までに施行が予定されている改正刑事訴訟法301条の2第4項は、同条第1項で定める対象事件についての取調べの全過程の録音・録画義務とその例外事由を、以下のとおり定めています。

 弁護士としては、録音・録画されることを原則とすべきことから、できるだけ例外事由に該当しないような弁護実践が求められるといえますが,一方で,録音・録画された媒体が,実質証拠として位置づけようとする検察側の動きもないわけではないことから,2号の活用もポイントになるかもしれません。

 ただし,2号や4号については,捜査機関側が,被疑者が「記録を拒んだ」として,録音・録画をしない口実に活用することも懸念されるところであり,慎重な検討が求められると考えられます。

① 記録に必要な機器の故障その他のやむを得ない事情により,記録をすることができないとき。

② 被疑者が記録を拒んだことその他の被疑者の言動により,記録をしたならば被疑者が十分な供述をすることができないと認めるとき。

③ 当該事件が暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律(略)第3条の規定により都道府県公安委員会の指定を受けた暴力団の構成員による犯罪に係るものであると認めるとき。

④ 前二号に掲げるもののほか,犯罪の性質,関係者の言動,被疑者がその構成員である団体の性格その他の事情に照らし,被疑者の供述及びその状況が明らかにされた場合には被疑者若しくはその親族の身体若しくは財産に害を加え又はこれらの者を畏怖させ若しくは困惑させる行為がなされるおそれがあることにより,記録をしたならば被疑者が十分な供述をすることができないと認めるとき。




加戸守行ほか「平成30年改正著作権法施行に伴う柔軟な権利制限規定による著作物の利用拡大とこれからの課題(上)」

 NBL1143号に連載されています。

 著作物に表現された思想又は感情の享受を目的としない利用を定めた改正著作権法30条の4,電子計算機における著作物の利用に付随する利用等を定めた改正著作権法47の4,電子計算機による情報処理及びその結果の提供に付随する軽微利用等を定めた改正著作権法47条の5の解説だと思いますので,必読だと思います。




著作物に表現された思想又は感情の享受を目的としない利用についての権利制限規定

 平成30年の改正により、以下のとおり、著作権者の許諾なく利用できる場合を定める著作権法30条の4が規定され,機械学習に必要な学習用データを作成する場面において著作権者の許諾を得ることなく著作物を利用できる範囲が広がりました。

 同条が定める場合には、著作権法が保護しようとしている著作権者の利益を通常損なわないものと評価されるとの考えに基づくものです(但し書きも参照)。

 著作物利用に係る技術開発、情報解析、人の知覚による認識を伴わない利用を例示として挙げており、ディープランニングによる人工知能の開発のための学習用データとして著作物をデータベースに記録する行為や、プログラムの調査解析を目的とするプログラムの著作物の利用などが権利制限の対象となるといわれています。

 その他の改正を含めて,文化庁ホームページ(特に,著作権法の一部を改正する法律(平成30年改正)について(解説))をご覧ください。

(著作物に表現された思想又は感情の享受を目的としない利用)
第三十条の四 著作物は、次に掲げる場合その他の当該著作物に表現された思想又は感情を自ら享受し又は他人に享受させることを目的としない場合には、その必要と認められる限度において、いずれの方法によるかを問わず、利用することができる。ただし、当該著作物の種類及び用途並びに当該利用の態様に照らし著作権者の利益を不当に害することとなる場合は、この限りでない。
一 著作物の録音、録画その他の利用に係る技術の開発又は実用化のための試験の用に供する場合
二 情報解析(多数の著作物その他の大量の情報から、当該情報を構成する言語、音、影像その他の要素に係る情報を抽出し、比較、分類その他の解析を行うことをいう。第四十七条の五第一項第二号において同じ。)の用に供する場合
三 前二号に掲げる場合のほか、著作物の表現についての人の知覚による認識を伴うことなく当該著作物を電子計算機による情報処理の過程における利用その他の利用(プログラムの著作物にあつては、当該著作物の電子計算機における実行を除く。)に供する場合




23条照会に対する報告を拒絶する行為は弁護士会に対し不法行為を構成するか

 最高裁平成28年10月18日判決は、「23条照会の制度は,弁護士が受任している事件を処理するために必要な事実の調査等をすることを容易にするために設けられたものである。そして,23条照会を受けた公務所又は公私の団体は,正当な理由がない限り,照会された事項について報告をすべきものと解されるのであり,23条照会をすることが上記の公務所又は公私の団体の利害に重大な影響を及ぼし得ることなどに鑑み,弁護士法23条の2は,上記制度の適正な運用を図るために,照会権限を弁護士会に付与し,個々の弁護士の申出が上記制度の趣旨に照らして適切であるか否かの判断を当該弁護士会に委ねているものである。そうすると,弁護士会が23条照会の権限を付与されているのは飽くまで制度の適正な運用を図るためにすぎないのであって,23条照会に対する報告を受けることについて弁護士会が法律上保護される利益を有するものとは解されない。」とし、結論として、23条照会に対する報告を拒絶する行為について、当該弁護士会に対する不法行為を構成することを否定しました。

 原審は、「23条照会をする権限は,その制度の適正な運用を図るために弁護士会にのみ与えられており,弁護士会は,自己の事務として,個々の弁護士からの申出が制度の趣旨に照らして適切であるか否かについて自律的に判断して上記権限を行使するものである。そして,弁護士会が,23条照会の適切な運用に向けて力を注ぎ,国民の権利の実現を図ってきたことからすれば,23条照会に対する報告を拒絶する行為は,23条照会をした弁護士会の法律上保護される利益を侵害するものとして当該弁護士会に対する不法行為を構成するというべきである。」と判断していました。

 さらに、23条照会に対する報告をする義務があることの確認を求める訴えの適否について、最高裁平成30年12月21日判決は、「23条照会に対する報告の拒絶について制裁の定めがないこと等にも照らすと,23条照会の相手方に報告義務があることを確認する判決が確定しても,弁護士会は,専ら当該相手方による任意の履行を期待するほかはないといえる。そして,確認の利益は,確認判決を求める法律上の利益であるところ,上記に照らせば,23条照会の相手方に報告義務があることを確認する判決の効力は,上記報告義務に関する法律上の紛争の解決に資するものとはいえないから,23条照会をした弁護士会に,上記判決を求める法律上の利益はないというべきである。本件確認請求を認容する判決がされれば上告人が報告義務を任意に履行することが期待できることなどの原審の指摘する事情は,いずれも判決の効力と異なる事実上の影響にすぎず,上記の判断を左右するものではない。」として、23条照会をした弁護士会が,その相手方に対し,当該照会に対する報告をする義務があることの確認を求める訴えは,確認の利益を欠き不適法と判断しています。




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