名古屋地裁の期日に出頭する際には、愛知県弁護士会にある名法書店に寄るのがここ数年のルーティンになっています。

　本日は、１０時からの期日と１０時３０分からの期日の間に、名法書店に寄ったところ、岡口基一裁判官の要件事実マニュアル全５巻が並んでいました。

　改訂されるたびに購入していますが（最近も、同書に掲載されていた裁判例を引用した準備書面を提出したところです。）、今回の改訂は、債権法の改正以外にも、第５版以降の多くの法改正を反映したものになっているようです。

　刑の一部執行猶予制度は平成２８年６月から施行されています。

　刑の一部執行猶予制度は、言い渡された実刑期間のうち、一定期間を執行して施設内処遇した上で、残りの期間の執行を猶予し、相応の期間執行猶予の取消しによる心理的強制の下で社会内処遇により更生をうながすことによりその者の再犯防止、改善更生を図る制度とされています。

　実刑と（全部）執行猶予の中間ではなく、実刑の一種という理解が正当ともされています。

　刑法２７条の２第１項は、「再び犯罪をすることを防ぐために必要であり、かつ、相当であると認められるとき」と定めていますが、①施設内処遇及び仮釈放のみでは再犯の抑止が困難な被告人について、②仮釈放の期間を超えて行う再犯抑止に有用な社会内処遇が具体的に想定でき、③その実効性期待できる場合に、必要性・相当性を肯定できるとされています。

　弁護士としては、依頼者である被告人の意向も踏まえつつ、法律上は全部執行猶予を付すことができる場合でも、一部執行猶予を意識した弁護活動が求められる場合があるといえるでしょう。

　所得税法１５７条１項で規定されているいわゆる同族会社の行為計算否認規定の適用は、経済的、実質的見地において当該行為又は計算が合理的経済人の行為として不合理、不自然なものと認められるか否かが基準とされ、①異常もしくは変則的か、②租税回避以外に正当で合理的な理由もしくは事業目的がないかという観点から、所得税の負担が不当に減少されていないかが判断されることと一般に考えられています。

　同規定が適用された場合に，他の税目，例えば法人税法上の課税の調整がされるべき場合については，それを調整する規定として平成１８年に所得税法１５７条３項が定められたと考えられているようです。

　なお，同規定の適用が問題と一応なった裁判例として，大阪高判平成30年11月2日TAINS Z888‐2207、大阪地判平成30年4月19日TAINS Z888‐2201があります。

　厳密には，訴訟段階では，必要経費該当性を否定し，同族会社の行為計算否認規定の適用の解釈論及び具体的なあてはめまでは検討されていません。

　ほかに，理由付記が不十分である旨の納税者側の主張もありましたが，認められていません。

　上記裁判の納税者側の代理人弁護士には，同志社大学の占部教授がついており，同教授の関連する最近の論考として，「所得税法における必要経費の概念と判断基準 : 直接関連性要件と必要性要件はどのように用いられているか 」があります。

　最高裁昭和５５年１２月１７日決定は，検察官による公訴権の逸脱・濫用について，以下のとおり述べています。

　「検察官は，現行法制の下では，公訴の提起をするかしないかについて広範な裁量権を認められているのであって，公訴の提起が検察官の裁量権の逸脱によるものであるからといって直ちに無効となるものでないことは明らかである。たしかに，右裁量権の行使については種々の考慮事項が刑訴法に列挙されていること（刑訴法２４８条），検察官は公益の代表者として公訴権を行使すべきものとされていること（検察庁法４条），さらに，刑訴法上の権限は公共の福祉の維持と個人の基本的人権の保障とを全うしつつ誠実にこれを行使すべく濫用にわたってはならないものとされていること（刑訴法１条，刑訴規則１条２項）などを総合して考えると，検察官の裁量権の逸脱が公訴の提起を無効ならしめる場合のありうることを否定することはできないが，それはたとえば公訴の提起自体が職務犯罪を構成するような極限的な場合に限られるものというべきである。」

　公訴権濫用については，①嫌疑なき起訴，②訴追裁量権の逸脱，③違法捜査に基づく起訴の３類型に分けて議論されるのが一般的ですが，②の類型について，「差別的起訴」という言葉で表現して研究する論文として，黒川享子「差別的起訴について」があり，同論文では，近年の差別的不起訴の主張がほとんど退けられている一因として差別的起訴の立証方法が確立されていないという分析をしています。

　また同論文では，アメリカの議論を参考に，当該起訴が平等保護条項に違反していないか否かという訴訟条件の問題であることを明確にするべきこと等を主張されています。

　弁護士が刑事事件の弁護人として，公訴提起を無効と主張するべき場面は多くはありませんが，理論的な整理をしておく意義はあると考えられます。

　内定の法的性質を始期付解約権留保付労働契約の成立と解釈することが実務上通説となっており，事案によって「就労始期付」と「効力発生始期付」に分けて考えるべき場合があると考えられていますが，両者を区別する基準が必ずしも判然としないこと等により，判断を二分化することについては疑問を呈する立場もあります。

　就労始期付と判断される場合には，労働契約上の拘束関係は内定時から生じるため，就労を前提としない範囲，例えば，企業の名誉・信用の保持，秘密保持等については，就業規則の適用や業務命令による義務付けが肯定されやすくなります。

　一方，効力発生始期付と判断される場合には，入社日までは労働契約の効力は発生していないので，就業規則の適用や業務命令による義務付けは否定的と解されます。

　千葉駅近くに，弁護士法人心千葉法律事務所を開設しました。

　千葉駅には１回くらいしか行ったことがありませんが，南船橋駅にはサークルの関係で１０回ほど行ったことがあります。

　国会議員である原告らが，その他の国会議員とともに，平成２９年６月２２日，内閣に対し，憲法５３条後段に基づき，衆議院及び参議院の臨時会の召集を要求したところ，それから９８日が経過した同年９月２８日まで臨時会が召集されなかったことについて，内閣は合理的な期間内に臨時会を召集するべき義務があるのにこれを怠ったものであり，その結果，原告らは臨時会において国会議員としての権能を行使する機会を奪われたなどと主張して，国家賠償法１条１項に基づき，被告に対し，損害賠償請求した事案です。

　裁判所の憲法５３条後段についての判示は以下のとおりです。

　「憲法５３条後段は，「いづれかの議院の総議員の四分の一以上の要求があれば，内閣は，その召集を決定しなければならない。」 と定めており，この規定の趣旨は，前記のとおり，少数派の国会議員による臨時会の召集要求を認め，内閣ではなく少数派の国会議員の主導による議会の開催を可能にするという趣旨に基づくものと解され，その文言からも，内閣は憲法５３条後段に基づく要求を受けた場合，臨時会を召集すべき憲法上の義務があるというべきである。」

「しかし，内閣が，憲法５３条後段に基づき，臨時会召集の要求を行った 個々の国会議員に対して，憲法上，臨時会召集の義務を負担するものかどうかは，同条後段の文言上からは必ずしも明らかでない。この点，国会議員には憲法上，歳費請求権（憲法４９条），不逮捕特権（憲法５０条），発言表決の無答責（憲法５１条）といった権利が認められるところ，これらの権利に係る条文は，いずれも「両議院の議員」を主語としており，文言上も，議員としての具体的権利を定めていることが明らかであるが，憲法５３条後段はそのような規定となっておらず，ほかに憲法上，個々の国会議員に内閣に対する臨時会の召集要求権を認める趣旨の明文の規定は見 当たらない。また，憲法５３条後段は，「議院の総議員の４分の１以上」の召集要求に対して内閣が臨時会の召集をしなかった場合の具体的効果について規定しておらず，内閣に臨時会の召集を強制することができる旨をうかがわせる規定も存在しない（ただし，このことをもって，憲法５３条後段に基づく内閣の臨時会の召集義務が単なる政治的義務にとどまるも のと解することはできない。）。そして，憲法５３条後段は，「議院の総議員の４分の１以上の要求」がある場合に内閣に臨時会の召集を義務付けているところ，その文言からは，「議院の総議員の４分の１以上の召集要求」があった場合に，内閣に臨時会を召集するべき憲法上の義務が生じるものと 解するのが自然であって，それを超えて，「議院の総議員の４分の１以上の召集要求」があった場合において，内閣が，当該召集要求をした個々の国会議員に対し，臨時会を召集する（国賠法１条１項の）職務上の法的義務を負担することまでを規定したものとはただちにはいえない。なお，臨時会の召集要求をした「議院の総議員の４分の１以上」の国会議員総体について，憲法上，内閣に対する臨時会の召集要求権を観念した上で，内閣は，召集要求をした「議院の総議員の４分の１以上」の国会議員総体に対し，臨時会を召集する（国賠法１条１項の）職務上の法的義務があると解する余地もあるが，この場合において，内閣が召集要求をした国会議員に対し， 国賠法１条１項に基づく損害賠償義務を負うと解するならば，結局，個々の国会議員に対する内閣の臨時会の召集義務を認めたことと同一の結果となる。そして，憲法５３条後段に基づき召集される臨時会には，召集要求をした国会議員のみならず召集要求をしなかった国会議員も出席することが予定されるところ，憲法５３条所定の臨時会の召集要求があったにもかかわらず，内閣が臨時会を召集しなかったというような場合（不当に臨時会の召集を遅延した場合も含む。）には，召集要求をした国会議員のみなら ず，召集要求をしなかった国会議員もその出席の機会を奪われることになるが，召集要求をしなかった国会議員についてまで，内閣が国賠法１条１ 項所定の損害賠償義務を負うものとは考えにくい。そうすると，仮に内閣が本件召集要求を行った国会議員に対してのみ国賠法１条１項所定の損害賠償義務を負うと解した場合には，召集要求を行った国会議員と行って いない国会議員とを区別することとなるが，いずれの国会議員も「全国民の代表」（憲法４３条１項）として基本的には同一の地位ないし役割（多様な国民の意向を汲みつつ国民全体の福祉の実現を目指して行動することなど）を有することに照らすと，臨時会の召集が適法に行われないという全国会議員にとって共通の出来事について，召集要求をした個々の国会議員に対してのみ，国賠法１条１項に基づく損害賠償を認めるというのは，いささか不自然の感を否めない。そして，国賠法１条１項は，民法７０９ 条と同様，公務員が故意または過失により違法に国民の権利利益を侵害して，国民が具体的な損害を被ったという場合に，その損害を賠償させることにより，被害者である国民が被った具体的な損失を回復させることを目的とするものと考えられるところ，憲法５３条後段所定の召集要求がされ たにもかかわらず，内閣が当該召集要求に従わずに臨時会を召集しなかっ たというような場合において，当該召集要求をした国会議員が被る不利益ないし損失というものは，臨時会における自由な討論等を通じて「全国民の代表」としての国会議員の役割を果たすことができなくなるというもの であり，こうした臨時会を開催されることによる国会議員としての利益は，極めて政治的な性格を有するものであって，国会議員の個人的な利益（私 益）ではなく，国民全体のための利益（公益）といえるものである。そうすると，憲法５３条後段に基づく召集要求があったにもかかわらず，内閣が適法に臨時会を開催しないといった事態は，当該召集要求をした個々の国会議員に対する金銭賠償を行うことによっててん補されることで回復するといった性質のものとは考えにくいところであって，国賠法がある行為を違法と評価することによってその行為の適法性を確保するという機能を営むものであるとしても，このような場合の救済として，国賠法１条１項に基づく損害賠償を認めることは，国賠法１条１項の制度趣旨に必ずしも沿うものとはいえない。そして，前記のとおり，内閣に臨時会の召集 を強制することができる旨をうかがわせる規定も存在していないことか らすると，国賠法１条１項に基づく損害賠償を認めることによって，事実上，内閣に対し，臨時会の召集を間接的に強制する結果となることも憲法 20 上は予定されていないものと考えられる。」として，国賠法上の違法性を否定しています。

　弁護士としては，統治行為論についての判示も確認しておくべき重要な裁判例といえると思います。

　給与の支払いについて，例えば末締め１０日払いの定めを賃金規程に定め実際そのように運用している場合には，労働基準法２４条が定める賃金支払いについての諸原則に反することはないと一般的に考えられています。

　ところが，労働者が退職または死亡した場合については別の取扱をすることが求められます。

　すなわち労働基準法２３条１項は，労働者が退職又は死亡した場合について，「７日以内に賃金を支払い，積立金，保証金，貯蓄金その他名称の如何を問わず，労働者の権利に属する金品を返還しなければならない。，」と定めています。

　したがって，退職者から請求があった場合には，７日以内に給与を支払わなければならないことになります。

　退職金についても労働基準法２３条１項の「賃金」に該当するものと一般に考えられており，労働基準法２３条１項の適用により７日以内に支払うことが必要とも考えられますが，行政解釈では，あらかじめ就業規則等で定められた支払時期に支払えば足りるものとされており，実務上もそのように取り扱われていますが，法解釈の観点から，弁護士としては若干気になる部分もあります。

　追加変更工事の合意の存在が争われる場合に，「商人がその営業の範囲内において他人のために行為をしたときは，相当な報酬を請求することができる。」と定める商法５１２条に基づく相当額の報酬が請求される場合があります。

　しかし，同条の「他人のため」の要件をみたすには，民法６９７条の事務管理の要件をみたす必要がありますが，①施主の利益のためにする意思に基づいて行われること，②施主の意思及び利益に反しないことという要件をみたすのは難しいことが多いと思われます。

　さらに，商法５１２条は任意規定であり，当事者間において工事を無償とする旨の合意は抗弁として主張できることから，有償合意が認められない場合，すなわち，商法５１２条が問題となる状況では，無償合意が認定できる場合もあるという指摘もなされています。

　この場合の無償合意には，当初の見積金額の範囲内で行うことの合意や，当初予算の範囲内で当該工事を行うことの合意も含まれるものと考えられます。