敷引特約の有効性の考え方
建物の賃貸借契約においては，通常使用による損耗費用については賃貸人負担となるのが原則であり最高裁平成１７年１２月１６日判決も同様の立場です。
通常使用の損耗費用を一定額の金額で明示している場合，いわゆる敷引特約の有効性が問題となった最高裁平成２３年３月２４日判決は，「賃貸借契約に敷引特約が付され，賃貸人が取得することになる金員（いわゆる敷引金）の額について契約書に明示されている場合には，賃借人は，賃料の額に加え，敷引金の額についても明確に認識した上で契約を締結するのであって，賃借人の負担については明確に合意されている。そして，通常損耗等の補修費用は，賃料にこれを含ませてその回収が図られているのが通常だとしても，これに充てるべき金員を敷引金として授受する旨の合意が成立している場合には，その反面において，上記補修費用が含まれないものとして賃料の額が合意されているとみるのが相 当であって，敷引特約によって賃借人が上記補修費用を二重に負担するということはできない。また，上記補修費用に充てるために賃貸人が取得する金員を具体的な 一定の額とすることは，通常損耗等の補修の要否やその費用の額をめぐる紛争を防止するといった観点から，あながち不合理なものとはいえず，敷引特約が信義則に反して賃借人の利益を一方的に害するものであると直ちにいうことはできない。」と判示しました。
このような考え方に対し，最高裁平成２３年７月１２日判決の岡部喜代子裁判官は，敷引金の総額を明示しているとしても，それがどのような法的性質を有するのかが明らかでなければ借主の保護が十分ではないという観点から，以下のとおり反対意見を述べています。
「敷引金は個々の契約ごとに様々な性質を有するものであるのに，消費者たる賃借人がその性質を認識することができないまま賃貸借契約を締結していることが問題なのであり，敷引金の総額を明確に認識していることで足りるものではないと考える。」「賃借物件を賃借しようとする者は，当該敷引金がいかなる性質を有するものであるのかについて，その具体的内容が明示されてはじめて，その内容に応じた検討をする機会が与えられ，賃貸人と交渉する ことが可能となるというべきである。例えば，損耗の修繕費として敷引金が設定さ れているのであれば，かかる費用は本来賃料の中に含まれるべきものであるから （最高裁平成１６年（受）第１５７３号同１７年１２月１６日第二小法廷判決・裁判集民事２１８号１２３９頁参照），賃借人は，当該敷引金が上記の性質を有するものであることが明示されてはじめて，当該敷引金の額に対応して月々の賃料がその分相場より低額なものとなっているのか否か検討し交渉することが可能となる。 また，敷引金が礼金ないし権利金の性質を有するというのであれば，その旨が明示されてはじめて，賃借人は，それが礼金ないし権利金として相当か否かを検討し交渉することができる。事業者たる賃貸人は，自ら敷引金の額を決定し，賃借人にこれを提示しているのであるから，その具体的内容を示すことは可能であり，容易でもある。それに対して消費者たる賃借人は，賃貸人から明示されない限りは，その具体的内容を知ることもできないのであるから，契約書に敷引金の総額が明記されていたとしても，消費者である賃借人に敷引特約に応じるか否かを決定するために 十分な情報が与えられているとはいえない。」「敷引特約についても，敷引金の具体的内容を明示することは，契約締結の自由を実質的に保障するために，情報量等において優位に立つ事業者たる賃貸人の信義則上の義務であると考える（なお，消費者契約法３条１項は，契約条項を明確なものとする事業者の義務を努力義務にとどめているが，敷引特約のように，事業者が消費者に対し金銭的負担を求める場合に，かかる負担の対価等の具体的内容を明示する義務 を事業者に負わせることは，同項に反するものではない。）。」
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